a) relaxamento da prisão ilegal: previsto no
art. 5º, LXV,
da CF,
que consagra o direito subjetivo que todo cidadão possui de ter sua prisão
relaxada quando houver uma ilegalidade. A característica fundamental do
relaxamento é a existência de ilegalidade da prisão, seja sua existência desde
a origem ou durante o curso de sua incidência.
Exemplificando, se alguém for
preso sem existir situação de flagrância, haverá uma ilegalidade em sua origem.
Por outro lado, se uma prisão preventiva decretada se prolongar demais,
restando caracterizada a violação à garantia da razoável duração do processo,
haverá uma ilegalidade no curso de sua incidência. O relaxamento é cabível em
toda e qualquer espécie de prisão, desde que ilegal.
Assim sendo, por exemplo, uma
prisão em flagrante será ilegal quando o agente não estiver em situação de
flagrância ou quando verificada a inobservância das formalidades
constitucionais e legais; uma prisão preventiva será ilegal quando houver o
excesso de prazo na formação da culpa; uma prisão temporária será ilegal se for
decretada em relação a um crime que não admite essa modalidade de prisão ou que
se arraste durante a fase processual. Também é possível uma ilegalidade recair
sobre uma prisão civil.
A natureza jurídica do
relaxamento de prisão, para a maioria da doutrina, é de medida de urgência
baseada no poder de polícia da autoridade judiciária. Isso porque o art. 251 do CPP diz que ao juiz
incumbe prover a regularidade do processo e manter a ordem dos respectivos
atos, inclusive mediante requisição da força policial. Outra parcela da
doutrina diz que a natureza jurídica é de medida cautelar.
É importante sabermos a
natureza jurídica do instituto para se verificar a possibilidade ou não de
imposição de vínculos (medidas cautelares diversas da prisão).
Geralmente, quando relaxada a
prisão, deverá o acusado gozar de uma liberdade plena, ou seja, sem imposição
de medidas cautelares diversas da prisão. Quando presentes o fumus
comissi delicti e o periculum libertatis seria
possível a imposição de medidas cautelares, inclusive a decretação da prisão
preventiva ou temporária, mas não em razão do relaxamento da prisão, e sim em
virtude dos pressupostos dessas medidas.
Épossível o relaxamento de
prisão em toda e qualquer espécie de crime, inclusive para aqueles considerados
hediondos, tanto é que a Súmula 697 do STF nos diz que: “a proibição de
liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento
da prisão processual por excesso de prazo”.
Sobre a autoridade competente
para determinar o relaxamento da prisão, há dissenso na doutrina.
b) revogação da prisão: para a
possibilidade de revogação da prisão cautelar, os pressupostos que
autorizadores dela devem estar presentes, não apenas durante a sua decretação,
mas durante toda a sua duração. Caberá revogação quando, num primeiro momento,
a prisão era necessária (os pressupostos estavam preenchidos), entretanto, no
decorrer do tempo, o (s) pressuposto (s) não mais está presente. Isso porque a
prisão cautelar é regida pela cláusula da imprevisão, também conhecida como rebus
sic stantibus, ou seja, a medida deve permanecer enquanto permanecer a
situação fática, mudando, a medida deve ser revogada.
Está prevista no art. 5º, LXI,
da CF/88,
muito embora o dispositivo não fale expressamente em “revogação”. A revogação
da prisão nada mais é do que a outra face da possibilidade de se decretar uma
prisão. O juiz competente para decretar a prisão também o é para revogar.
Além da previsão constitucional
implícita, consta expressamente do art. 282, § 5º e
art. 316,
ambos do CPP.
Hoje não se fala mais apenas em
revogação da prisão, pois o magistrado pode revogar também as medidas
cautelares diversas da prisão.
Além disso, o magistrado possui
diversas possibilidades utilizando-se Lei de Regência: pode ele revogar a
medida cautelar; substitui-la por outra, mais gravosa ou mais benéfica;
reforçar a medida por meio de acréscimo de outra medida, em cumulação; e
atenuar a medida cautelar pela revogação de uma das medidas anteriormente
impostas cumulativamente com outra.
Doravante, só há falar em
revogação de prisão quando se fala em prisão temporária e prisão preventiva,
quer dizer, não é cabível em face de prisão em flagrante, art. 316 do CPP.
Neste ponto, vale encalamistrar
que o dispositivo supra nada menciona a respeito da prisão temporária. Doutro
giro, a Lei da Prisão Temporaria não
dispõe da hipótese de sua revogação. Entretanto, aplica-se, por analogia, o
art. 316 do CPP.
A natureza jurídica da
revogação não se caracteriza como medida cautelar, mas sim como medida de
urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária. Importante
calhar que a decisão que decreta a prisão não faz coisa julgada formal e a
medida é marcada pela sumariedade, art. 251 do CPP.
Nesse interregno, urge
esclarecer que a Resolução Conjunta nº 1 do CNJ e do CNMP diz que o poder
judiciário e do ministério público com competência criminal, infracional e
execução penal devem implantar mecanismos para revisão anual das prisões provisórias
e definitivas.
Por outra via, a pouca
conhecida Lei nº 12.714/12, em seu art. 1º passou
a dizer que dados e informações da execução da pena, da prisão cautelar e da
medida de segurança deverão ser mantidos e atualizados em sistema informatizado
de acompanhamento da execução penal.
Ordinariamente a revogação da
prisão acarreta a restituição plena da liberdade, porém, caso seja o entender
do magistrado, poderá aplicar outra medida cautelar diversa da prisão.
A revogação da prisão é cabível
em todo e qualquer delito. A competência para revogar a prisão recai,
originalmente, sobre o órgão jurisdicional que decretou a medida cautelar. O
delegado de polícia e o ministério público, por óbvio, não podem revogar prisão.
c) liberdade provisória: está
prevista no art. 5º, LXVI,
da CF/88.
É direito que cada cidadão possui de permanecer em liberdade se ausentes razões
cautelares que possam justificar a sua segregação durante a persecução penal.
Ao contrário do relaxamento,
incide em face de prisão legal (na origem). O que se deve demonstrar é a não
necessidade de se manter a prisão, e não uma suposta ilegalidade.
Com o assento da Lei nº 12.403/11, a liberdade
provisória passou a ser cabível em face de qualquer espécie de prisão cautelar.
A liberdade provisória tem
natureza jurídica de medida de contracautela, em que se sub-roga o carcer
ad custodiam decorrente da prisão cautelar, e também de medida
cautelar autônoma, que pode ser aplicada com a imposição de uma ou mais das
medidas cautelares diversas da prisão.
O art. 321 do CPP deixa certo que,
ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz
deverá conceder liberdade provisória.
Em suma, aplicação da liberdade
provisória, com a nova lei, pode se dar da seguinte forma:
i) poderá o juiz condicionar a
manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas elencadas
no art. 319, sob pena de decretar a prisão preventiva (quando o acusado estiver
em liberdade plena).
ii) poderá o juiz substituir a
situação de prisão em flagrante, ou mesmo da prisão preventiva ou temporária,
por uma das medidas menos gravosas arroladas no art. 319, que funcionarão como
alternativas para evitar a medida extrema, somente justificada ante à
constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para alcançar os
mesmos fins, porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo
(quando o acusado estiver preso).
Quando se fala em liberdade
provisória, obrigatoriamente há necessidade de imposição de vínculos. Diante do
descumprimento dos vínculos, não pode haver a restauração da prisão em
flagrante, é um erro grotesco afirmar o contrário, o que se pode fazer é
decretar a prisão preventiva como medida de ultima ratio.
Importante ressaltar que, muito
embora alguns doutrinadores trilham o sentido de que o art. 310, parágrafo
único, do CPP é uma espécie de
liberdade provisória (quando o crime for praticado em legítima defesa),
tecnicamente não se trata do instituto em voga, pois, obrigatoriamente, a
liberdade provisória deve ser lida em conjunto com o art. 314 do CPP.
A “liberdade provisória” em
razão da prática do crime em legítima de defesa (se é que pode se falar em
crime), trata-se de uma liberdade plena e não de uma liberdade provisória, isto
é, não se deve aplicar as medidas cautelares diversas da prisão.
Doravante, existem diversos dispositivos
legais de duvidosa constitucionalidade que vedam a liberdade provisória com ou
sem fiança em relação a alguns delitos. O STF já decidiu que não pode a lei
vedar abstratamente a liberdade provisória, eis que cabe ao juiz a análise do
instituto no caso concreto, e não ao legislador (STF, HC 104.339).
Por fim, a autoridade
competente para concessão da liberdade provisória pode ser tanto o magistrado
quanto o delegado de polícia. Este último poderá conceder a liberdade
provisória com fiança em crime com pena não superior a 4 anos, bem como se
apenas ter havido prévia prisão em flagrante.
Renan Pereira Ferrari –
Advocacia - OAB/SC 47.052
- Advogado regularmente inscrito na OAB/SC 47.052 -
Graduado em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense - UNESC. -
Pós-graduando em Ciências Criminais. - Sócio-proprietário do escritório Renan
Pereira Ferrari - Advocacia
Complementando, é ressabido que para externar-se a decretação da custódia preventiva devem
concorrer duas ordens de pressupostos: os denominados pressupostos proibitórios
(o fumus commisi delicti representado no nosso direito processual pela
prova da materialidade do delito e pelos indícios suficientes da autoria) e os
pressupostos cautelares (o periculum libertatis, representado na
legislação brasileira pelas nominadas finalidades da prisão preventiva,
trazidas na parte inicial do art. 312 do estatuto processual penal).
O fumus commissi delicti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se
para sua decretação que existam prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria.
A
decretação da prisão preventiva exige, também, a presença de fundamentos (periculum libertatis), que são
requisitos alternativos, consistentes na garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal.
