Excludentes de Ilicitude

Maria Rosilene de Moraes[1]

RESUMO

Este artigo tem como objetivo pesquisar as causas excludentes de ilicitude, previstas expressamente em nosso ordenamento jurídico, no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23 procurando enfatizar a sua legalidade e eficácia na realidade brasileira. A retirada excepcional do caráter antijurídico de uma conduta tipificada como criminosa é a exclusão de ilicitude. Ilicitude essa que é tudo que é contrário ao direito, à lei. As causas excludentes de ilicitude podem isentar um indivíduo da ilicitude de um fato praticado por um indivíduo que o pratica sob determinadas circunstâncias. Essas causas que isentam de crime são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

PALAVRAS-CHAVE: excludente de ilicitude, crime, direito, lei

"Se as coisas são inatingíveis... ora! Não é motivo para não querê-las... Que triste os caminhos, se não fora a presença distante das estrelas!".

                                                                                                                   Mário Quintana

1.      Introdução

Tudo o que a lei proíbe é ilícito. A Ilicitude representa tudo o que contrário ao direito, à lei. Significa dizer que todo crime é ilícito, pois é contrário ao estipulado na lei para instruir o comportamento das pessoas.

No entanto, mesmo sendo todo crime, a priori, considerado um ato ilícito, há situações criminosas (condutas expressamente proibidas pela lei), em que a conduta do agente não será considerada ilícita. São as chamadas "excludentes da ilicitude". São causas previstas expressamente em nosso ordenamento jurídico, no Código Penal em seu artigo 23, tendendo a possibilitar a isentar um indivíduo da ilicitude de um fato, quando praticado sob determinadas circunstâncias. Essas causas excludentes da ilicitude são quatro, a saber: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.

O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, enumera as causas excludentes de ilicitude:

·                Estado de necessidade — quando o autor pratica a conduta para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio.

·                Legítima defesa — consiste em repelir moderadamente injusta agressão a si próprio ou a outra pessoa.

·                Estrito cumprimento de dever legal — quando o autor tem o dever de agir e o faz de acordo com determinação legal.

·                Exercício regular de direito — consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal.

Insta dizer que o agente, em qualquer das hipóteses acima citadas, responderá pelo excesso doloso ou culposo. A primeira delas está definida no artigo 23, I, e conceituada no artigo 24, ao passo que a segunda está conceituada no artigo 25. As demais não foram conceituadas, restando apenas a doutrina.

Este artigo busca mostrar as diferenças mais pertinentes entre as excludentes de ilicitude através de se compreender o porquê da exclusão de um dos elementos do crime realizada por cada uma das descriminantes e de um possível excesso contido nelas, e, neste caso, o agente responde por eles. Foi realizada uma pesquisa bibliográfica no âmbito penal esperando que possa contribuir para a formação de futuros juristas cientes da não punição do agente mediante a exclusão de um dos elementos do crime, da forma como isto acontece.

2.      Definição de ilicitude

2.1.            Ilicitude formal

A ilicitude é a contradição da norma ao ordenamento jurídico. A conduta, por ação ou omissão, torna-se ilícita, constituindo a ilicitude formal. Insta destacar que, o fato típico é, antes de mais nada, ilícito. Um fato típico não é caracterizado como ilícito quando há a presença de pelo menos uma das quatro excludentes legais de ilicitude.

2.2.            Ilicitude material

A ilicitude material, no entanto, é a contrariedade da norma ao sentimento comum de justiça da coletividade. Segundo Rogério Grego:

“A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente também será antijurídico (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluído pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 7. ed. v. I. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. 823 p.). 

A distinção existente entre antijuricidade e injusto certamente é que a primeira é a contradição à norma penal, e a segunda é a conduta ilícita propriamente dita.

3.      Histórico das causas excludentes de ilicitude

A luta pela sobrevivência tem marcado a existência do homem desde os primórdios, exigindo a criação do Estado para dirimir atritos, o qual tem poderes para  dirigir o comportamento humano. O homem sempre se viu diante das dificuldades da vida, e por isso, foi obrigado desde a era primitiva a se defender contra as ameaças ao seu redor para que pudesse ter um mínimo de tranquilidade. Destarte estabeleceu uma forma de resolução de atritos interpessoais, o Estado, que regeria o comportamento do homem por meio de regras e normas, principalmente pela convivência da vida grupal. É o surgimento do Direito Penal que, com certeza penalizada a quem causasse mal aos da sua espécie. Segundo Paulo José da Costa Junior verifica-se:

“O primeiro direito a surgir foi o penal. A pena reservava inicialmente a vingança privada da própria vítima, de seus parentes ou do agrupamento social (tribo) a que pertencia. A reação costumava superar em muito a agressão, a menos que o transgressor fosse membro da tribo. Era então punido com o banimento, que o deixava entregue à sorte de outros agrupamentos.” (COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal: curso completo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 772 p.)

A necessidade de punir surgiu quando alguém praticava algum ato contrário a algum interesse dos membros do grupo, que se tenha colocado contra algum valor individual ou coletivo (constituindo uma proteção dos bens jurídicos reconhecidos pelo direito), ou para manter a paz social. Um complexo de normas disciplinadoras que estabeleciam regras essenciais à convivência foi criado, como define José Frederico Marques:

“Chama-se regra social àquela que uma sociedade elabora para fazer imperar o direito e impor a seus membros a noção do justo e do injusto que nela predomina. Com a forma imperativa que lhe dá a comunidade política, a norma social assim elaborada adquire positividade jurídica, impondo-se à obediência de todos.” (MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. v. 1. São Paulo: Millennium, 2002.)

Assim, quando uma conduta, seja por ação ou omissão, viola bem jurídico, surge para o estado o jus puniendi. Para Prado (1997, p. 18) “o bem jurídico em sentido amplo é tudo aquilo que tem valor para o seu humano” (PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico penal e constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.). De acordo com Toledo: “Bem em um sentido mais amplo, é tudo aquilo que nos apresenta como digno, útil, necessário valioso [...] Os bens são, pois, coisas reais, ou objeto ideal dotado de ‘valor’, isto é, coisas materiais e objetos imateriais que além de ser o que são, valem“.(TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva. 1994, p. 15)

Em algumas circunstâncias muito especiais, permite-se comportamento de alguém contrário aos bens que normalmente são protegidos, e esta contradição é considerada justa. Essas são as chamadas de causas de exclusão da ilicitude.

Em especialíssimas circunstâncias, o Direito satisfazendo a vontade da sociedade, permite o homem se comportamento contrariamente a bens que, normalmente são protegidos pelo próprio Direito. Causas de exclusão da ilicitude são as mesmas chamadas causas de justificação, justificativas, excludentes, eximentes,

Algumas legislações como o Código de Manu (Índia), no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta), em Israel (Pentateuco) e na Babilônia (Hamurabi) deram origem às excludentes de ilicitude em todo o mundo.

4.             A legalidade das causas excludentes de ilicitude

Várias correntes doutrinárias surgem quando se abordo uma matéria do Direito Penal para proporcionar ao aplicador do Direito a aplicação e adequação do fato real às normas criadas pelo legislador por vezes impondo sanções, outras vezes excluindo a ilicitude do fato. Insta salientar que sempre o Estado é quem detém o poder de aplicar sanções.

Pode-se citar o artigo 1º do Código Penal quando se trata de qualquer tema penal, in verbis: “Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia comunicação legal.” Norteador do Direito Penal, tal princípio é garantidor da própria aplicação da Lei Penal nas nações democráticas, pois será considerado crime, se e somente se aquela conduta é considerada típica pelo legislador.

O Direito Penal é um controlador social formal do Estado, sendo de sua competência prever sanções a condutas humanas atípicas, ilícitas ou antijurídicas e culpável, bem como possibilitar a existência de um processo que se desenvolva de acordo com a legalidade. O Direito Penal, não pode, portanto ser desenfreado, arbitrário, sem limites devendo estar submetido, ao princípio da legalidade e à garantia dos Direitos Fundamentais do cidadão.

A legalidade mostra sua importância na própria Constituição de 1988, inscrita no inciso art. 5º, XXXIX cujo preceito se repete no artigo 1º do Código Penal, como cláusula pétrea.

Ao garantir que a lei deve ser anterior ao crime, e prévia, com relação à pena (retroatividade da lei penal incriminador), significa que a lei penal admite a sua retroatividade apenas se for para beneficiar o réu, nunca para prejudica-lo.

Como assim o é, maior razão ainda para as chamadas excludentes de ilicitude ou antijuridicidade, tendo em vista, que apenas a lei penal pode definir quais são aqueles atos que não constituem crime, conforme definido no artigo 23 do Código Penal, in verbis:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade

II – em legítima defesa,

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.”

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

5.             As causas excludentes de ilicitude

De acordo com o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil ((Decreto-Lei nº 4657/42), o juiz pode decidir conforme a analogia, costumes e os princípios gerais do direito, reconhecendo a excludente, embora não esteja expressa em lei (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil. Ed. Saraiva. 11ª ed., p. 139)

O direito prevê causas que excluem a ilicitude, mas não excluem também a tipicidade. No entanto, estas normas eliminam aquela. Não há fato típico sem a antijuridicidade. O Código Penal Brasileiro em seu artigo 23 cita a expressão “não há crime” em que a conduta é mediante o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. É importante salientar que as normas permissivas não estão somente instituídas na Parte Geral do Código Penal, mas também na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142.

5.1.       Estado de Necessidade

O estado de necessidade disposto no artigo 24 caracteriza-o pelo fato de uma pessoa, para salvar um bem juridicamente protegido (direito) próprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de outrem. Esta excludente impede a punição daquele que realiza um comportamento proibido numa situação de extrema necessidade. Há, portanto, nesta excludente um conflito de bem-interesses. A ordem jurídica considera a situação como legítima. São requisitos do estado de necessidade:

·               Existência de perigo atual: é aquele que está acontecendo. O agente não precisa que o perigo iminente se transforme em atual para que possa arguir o estado de necessidade

·               Ameaça a direito próprio ou alheio: abrange qualquer bem jurídico. A intervenção pode ocorrer para salvar direito de terceiro ou próprio.

·               Uma situação não provocada pelo agente: o perigo causado dolosamente ou culposamente impede a arguição do estado de necessidade.

·               Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o sacrifício de um bem quando houver impossibilidade de outra conduta.

·               Razoabilidade do sacrifício: exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável.

·               Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não pode arguir o estado de necessidade quem tinha dever legal de enfrentar o perigo

·               Conhecimento da situação justificante: se o agente desconhecia os pressupostos da excludente, o fato será considerado ilícito.

Segundo NUCCI, o agente que exceder na sua conduta inicialmente justificada responderá pelo excesso doloso (consciente) ou culposo (inconsciente). (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 1072 p.)

5.2.       Legítima Defesa

O Código penal Brasileiro em seu art. 23 dispõe sobre a legítima defesa a qual é conceituada no artigo 25 do mesmo código. É caracterizada por ser necessária a defesa utilizada contra uma agressão injusta, já acontecendo ou prestes a acontecer, contra direito próprio ou de terceiro observando-se o uso moderado, proporcional e necessário. De acordo com WELZEL, citado por BITENCOURT, quanto à excludente de legítima defesa “a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. O que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter a vontade de defender-se” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 12. ed. v.I. São Paulo: Saraiva, 2008. 320 p.). O indivíduo quando age em legítima defesa atua substituição do Estado.

Para alegar legítima defesa são necessários alguns requisitos, elencados por NORONHA:

·               Agressão atual e iminente e injusta: é toda agressão humana que ataca bem jurídico, contrária ao ordenamento jurídico;

·               Agressão a direito próprio ou alheio: a legítima defesa poderá ser defesa de direito alheio (de terceiro) ou defesa de direito próprio;

·               Moderação no emprego dos meios necessários: é necessário que haja proporcionalidade entre ataque e repulsa;

·               Conhecimento da situação justificante: a legítima defesa será descartada quando houver desconhecimento da situação justificante pelo agente. (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte geral. 37. ed. v. I. São Paulo: Saraiva, 2003. 387 p.) 

Ainda sobre a legítima defesa FABBRINI e MIRABETE relatam:

Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em equipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista circunstância do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria (FABBRINI, Renato; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 24. ed. v. I. São Paulo: Atlas, 2008. p. 181). 

Caso a agressão seja injusta e o agente se exceder responderá por este excesso. Em decisão de 13 de junho de 1995, o ministro MELLO, do STF – Supremo Tribunal Federal assim se referiu:

“No recurso em sentido estrito, o Recorrente pleiteou o reconhecimento da legítima defesa putativa em seu benefício, pretensão que foi afastada porque: ‘Não obstante, à data do fato, o réu, previamente armado, portando faca e revólver, dirigiu-se a Mauro, desferindo-lhe dois (2) tiros e ainda dando-lhe chutes. Acrescente-se que não há prova que revele atuar anterior imediato da vítima a conduzir ao recorrente a proteção de putativa’ (fls. 163). Verifica-se, assim, a improcedência da afirmativa, de que desfundamentado o aresto recorrido, pois afastada a legítima defesa putativa diante da ausência de provas de sua ocorrência” (AI n. 168955 – MG, 1995). 

A excludente de ilicitude por legítima defesa é a mais antiga que se observa na legislação, a qual se dá em impedir pela força a violação injusta e iminente de um interesse tutelado, como cita Marcello Jardim Linhares diz; “Antes de vir consignada em códigos, já existia como lei da natureza, como norma decorrente da própria constituição do ser, dessas que o homem recebe antes de se estabelecer em sociedade” (LINHARES, Marcello Jardim. Legítima Defesa. 1. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forence, 1992).

5.3.       Estrito Cumprimento de Dever Legal

Essa causa de exclusão da ilicitude se efetiva quando alguém age consoante os limites impostos pela lei, cumprindo um dever, não podendo ao mesmo tempo responder por essa ação como se crime praticasse.

Como o estrito cumprimento de dever legal não foi dado pelo Código Penal, resta à doutrina o papel de conceitua-lo como excludente de ilicitude como: a lei não pode punir a quem cumpre um dever que ela impõe. Segundo BITENCOURT:

“Quem pratica uma ação em cumprimento de dever imposto pela lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constitui crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito etc. Reforçando a licitude de comportamentos semelhantes, o Código de Processo Penal estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessários para defenderem-se ou para vencerem a resistência (...) (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 12. ed. v.I. São Paulo: Saraiva, 2008. 762 p)

Essa excludente tem o dever legal de restringir a abrangência da norma aos deveres impostos pela lei inscritos no inciso III do artigo 23 para evitar o abuso de autoridade. Caso haja excesso, o agente responderá por dolo ou culpa.

5.4.       Exercício Regular de Direito

O exercício regular de direito é outra causa excludente da ilicitude em que se um comportamento ou ação é permitida, é tida como um direito, não pode ser proibida. Significa dizer que um comportamento não pode ser um direito e um crime ao mesmo tempo. Sobre esta questão, explanam Saffaroni e Pierangeli: Mas esta "permissão" para repelir a agressão, ilegítima e não provocada, não implica que o direito fomente e muito menos que nos ordene semelhante conduta. Simplesmente, nestas hipóteses conflitivas, a ordem jurídica limita-se a permitir a conduta, porque não se pode afirmar que incentive que um homem que pode fugir prefira matar. O incentivo da conduta homicida seria bastante anticristão. (ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. rev. e atual. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, 2011. p. 401-402.)

De acordo com a teoria da tipicidade conglobante citada pelos autores acima aludidos, o fato típico requer que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico considerado como um todo. Se, portanto, algum ramo do direito permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é único e deve ser considerado globalmente, independente de sua esfera (por isso a ordem é conglobante).

 E ainda sobre o exercício regular do direito, Zaffaroni e Pierangeli concluem contundentemente:

É precisamente esta a mais importante diferença entre a tipicidade conglobante e a justificação: a atipicidade conglobante não surge em função de permissões que a ordem jurídica resignadamente concede, e sim em razão de mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal. A ordem jurídica resigna-se a que um sujeito se apodere de uma joia valiosa pertencente a seu vizinho, e que a venda para custear o tratamento de um filho gravemente enfermo, que não tem condições de pagar licitamente, mas ordena ao oficial de justiça que apreenda o quadro e lhe impõe uma pena se não o faz, fomenta as artes plásticas, enquanto que se mantém indiferente à subtração de uma folha de papel rabiscada. (ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. rev. e atual. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, 2011, p. 402.)

O Colégio recursal do município de Ji-Paraná, no Estado de Rondônia, valeu-se da teoria da tipicidade conglobante quando no ano de 2006, defrontou com recurso interposto contra sentença prolatada na 1ª Vara do Juizado Especial Criminal do município de Espigão do Oeste/RO, relativa à denúncia do Ministério Público da prática do exercício ilegal da medicina por parte do recorrente conforme a seguinte ementa:

CRIMINAL. OPTOMETRISTA. PREVISÃO LEGAL. EXERCÍCIO ILEGAL DE MEDICINA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. Em sendo expressamente prevista a profissão de optometrista pelo Decreto n.º 20.931/32, e sendo as atividades praticadas pelo réu descritas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego através da Portaria n. 397 de 09/10/2000, não há que se falar em exercício ilegal da medicina, ante a existência de norma autorizadora no Ordenamento Jurídico, prestigiando-se assim, o Princípio da Tipicidade Conglobante, impondo-se a reforma da sentença condenatória para absolver o recorrente. (146 Tribunal de Justiça de Rondônia. Turma Recursal. Recurso Criminal n. 100.008.2004.003360-8. Relator: Marcos Alberto Oldakowski. Ji-Paraná, 16 de outubro de 2006. http://www.tjro.jus.br/apsg/faces/jsp/apsgDetalheProcesso.jsp. Acesso em: 04 de outubro 2014)

Assim, seria contraditório o Estado-juiz criminalizar uma conduta que o Estado, em sua composição global, autoriza e fomenta. As últimas duas excludentes, o estrito cumprimento de um dever legal (ordem) e o exercício regular de um direito (fomento ou permissão), com algumas particularidades podem ser atendidas pela teoria da tipicidade conglobante.

São essas as causas legais que podem excluir o caráter ilícito de um comportamento proibido pelas normas penais. É necessário entender como é possível obedecer aos objetivos do direito sem desrespeitar os limites da lei, ou seja, não abusar do direito.

6.      Considerações finais

A causa excludente de antijuridicidade confere que uma ação, mesmo típica, caso possua uma causa de justificação, terá seu caráter de ilicitude excluído e não causará uma pena. Portanto, a ilicitude de um ato só é constatada quando não concorrer qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente.

Pode-se afirmar que se, e somente se, um dos três elementos do crime (fato típico, ilícito e culpável) não estiver presente, o agente não poderá incutir penalidade. A ilicitude (contrariedade da conduta a norma penal incriminadora) é um fator imprescindível, essencial mesmo, para tal fato, visto que um fato típico é ilícito.

São essas causas legais, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito, que podem excluir o caráter ilícito de um comportamento proibido pelas normas penais.

Abstract

This article aims to search for the causes of objections expressly referred to exclusive in our legal system, in the Brazilian Penal Code, in its article 23 looking for emphasize their legality and efficiency in the Brazilian reality. The exceptional character antijurídico withdrawal of a conduct typified as criminal is the exclusion of unlawfulness. Unlawfulness that is all that is contrary to the law, the law. The exclusive causes of unlawfulness may exempt an individual awareness of a fact practiced by an individual that the practice under certain circumstances. These causes that disclaim crime are: State of necessity, self-defence, strict fulfilment of legal duty and regular exercise of law.   

Keywords: exclusive of unlawfulness, crime, law

Referências Bibliográficas

  

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[1]Maria Rosilene de Moraes. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. Graduada em Ciências pela PUC/MG. Graduada em Matemática pelo Instituo ISEED/FAVED. Pós-graduanda em Educação Empreendedora pela UFSJ. Pós-graduanda em Gestão Escolar pela UFOP. E-mail: rosil_moraes@hotmail.com

0 DIREITO DOS CONTRATOS - EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Direito civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 2 – Teresa Negreiros. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

1.       DE ROMA AO LIBERALISMO

Nos primórdios do direito romano, as obrigações contratuais estavam reduzidas a um pequeno número de instrumentos, do que se deflui que aquele não vislumbrou o contrato enquanto uma categoria geral e abstrata, ou seja, os romanos não tinham para o contrato nem um nome técnico e nem uma doutrina (Max Kaser. Direito privado romano, p. 61; Biondo Biondi. Istituzioni di diritto romano, p. 337). O sistema econômico vigente naquele tempo, e sua respectiva organização social, não exigiram uma complexa arquitetura contratual. As obrigações e, conseqüentemente, os contratos eram reconduzidos à estrutura da família, porque o universo econômico consistia em ordenamento doméstico (Francesco Paolo Casavola. Dal diritto romano al diritto europeo, p. 24). Por isso, o pretor se apegava às fórmulas existentes de maneira bastante contundente. A formação do contrato deveria obedecer a formas rigorosas, mesmo que elas não coadunassem exatamente com a vontade das partes (Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil, p. 394). Daí a importância da sacramentalidade ritual que a envolvia (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, p. 8-9). Este formalismo exacerbado estava assentado na inseparabilidade entre os fatos jurídicos e as celebrações religiosas, valendo ressaltar que a vontade, enquanto elemento preponderante do contrato, somente lograria destaque no período justinianeu (Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil, p. 395). Apesar de, acerca da matéria, não dispor de conceitos genéricos precisamente demarcados, as fontes romanas já os continham em estágio incipiente, corolário da casuística que permeava o espírito prático de seus juristas, sempre voltados para o caso concreto, em uma acentuada demonstração de realismo jurídico (Max Kaser. Direito privado romano, p. 60). O papel e as funções do contrato começaram a assumir outra dimensão, posteriormente, com a intensificação do comércio. Tal desenvolvimento das relações comerciais impediu no pretor a necessidade de introduzir novas ações, com vistas à tutela do objeto contratual. Com efeito, as ações pessoais viram-se multiplicadas desordenadamente, sem nenhuma preocupação de natureza teórica (Michel Villey. Direito romano, p. 154). Não obstante, o contrato assume um caráter de proteção de interesses públicos e privados, concretizando uma finalidade probatória (Max Kaser. Direito privado romano, p. 62). Destarte, a noção de contrato no direito romano até este momento era muito mais restrita que no direito civil contemporâneo. E isso se deu basicamente por dois motivos, conforme preleciona José Carlos Moreira Alves (Direito romano, p. 122): a) porque apenas eram considerados contratos os acordos de vontade destinados a criar relações jurídicas obrigacionais; b) porque nem todos os acordos de vontade lícitos geravam obrigações, como ocorria com os contractus. Todavia, inegável é a constatação de que o desenvolvimento do sistema contratual romano, do direito clássico a Justiniano, apresentou um enorme alargamento das hipóteses, às quais a ordem jurídica conferia a possibilidade de criar obrigações (José Carlos Moreira Alves. Direito romano, p. 122-123).

 Podemos, com base nas lições de José Carlos Moreira Alves (Direito romano, p. 123-125), elaborar um quadro comparativo da evolução do contrato nos vários “direitos romanos”: DIREITO CLÁSSICO DIREITO PÓS-CLÁSSICO DIREITO JUSTINIANEU 1. O contrato não é concebido como uma categoria geral e abstrata. 2. Os juristas conhecem apenas alguns tipos de contrato. 3. Não é o acordo de vontade que gera a obrigação, mas a observância de formalidades ou a entrega da coisa. 4. O pacto não é tutelado por uma actio, mas por uma exceptio.

Consolida-se a atenuação do rígido esquema: contrato = acordo de vontade + elemento objetivo que faz surgir a obrigação. 2. Aceitação dos contratos consensuais. 3. Os pactos adjetos, pretorianos e legítimos passam a gerar obrigações. 4. Surgimento dos contratos inominados.

Os juristas bizantinos consideram que a obrigação nasce do acordo de vontade. 2. O acordo de vontade passa a ser o elemento juridicamente relevante da obrigação. 3. A definição de contrato se assemelha à clássica conceituação de pacto. Concluindo, a história do contrato no direito romano demonstra-se muito adequadamente resumida nas palavras de José Cretella Júnior (Curso de direito romano, p. 245): “Do formalismo para o não-formalismo, do apego excessivo à forma para um abrandamento ininterrupto, em benefício do conteúdo, da intenção das partes – eis o sentido exato da evolução da figura contratual no direito romano”. Analisando o processo evolutivo acima demonstrado, torna-se possível arriscar, com A. Santos Justo, uma definição para o contrato no estágio mais avançado do direito romano, sem apresentar maiores disparidades com a que hoje concebemos: o acordo de vontades de duas ou mais pessoas no intuito de criar uma relação jurídica obrigacional – consoante as regras fixadas pelo ius civile (Direito privado romano, p. 24).

Temos, portanto, que o contrato somente se afirma como um conceito jurídico e passa a exercer a função regulatória das operações econômicas a partir da época justinianéia, o que, sem dúvida, representou um avanço sem precedentes para o direito romano e para esse instrumento de juridicionalização dos comportamentos e das relações humanas voltados à circulação de riquezas na sociedade (Enzo Roppo. O contrato, p. 15-17). A evolução histórica do instituto contratual adentrando a Idade Média não iria alterar em muito as suas conformações se comparadas àquelas que já assumia na Antigüidade. Aqui também tínhamos um sistema econômico arcaico, no qual a dimensão, a incidência e a difusão do contrato eram reduzidas e marginais (Enzo Roppo. O contrato, p. 25). E isso tinha uma razão intrínseca para acontecer. Nas sociedades com uma dinamicidade econômica menos acentuada, a tendência era que os efeitos derivados dos contratos nas relações socioeconômicas fossem determinados com base na comunidade, categoria ou grupo ao qual o contratante pertencesse, limitando a liberdade contratual (Enzo Roppo. O contrato, p. 26-27). Acrescenta-se, ainda, enquanto fator determinante para tal estagnação evolutiva da teoria contratual o retrocesso experimentado pela ciência jurídica na alta Idade Média (476 a 1100 d.C.), voltando o direito romano a ser primitivo, consuetudinário e provinciano. Do século VIII em diante, essa situação fica um tanto mais complicada com o aparecimento do direito feudal, lastreado em costumes orais (César Fiuza. Direito civil: curso completo, p. 62-64). Com a chegada da baixa Idade Média (1100 a 1453 d.C.) e a instalação do Estado absolutista, inaugurou-se a economia de mercado, com a conseqüente necessidade de uma reformulação do sistema jurídico, que retomou suas origens romanas fulcradas no direito justinianeu. A conjugação desse direito romano medieval com o direito canônico, também de índole romana, formou o ius commune (direito comum) (César Fiuza. Direito civil: curso completo, p. 65). O instrumento contratual passa a ocupar lugar de relevo nessa nova forma de organização social e econômica da comunidade política. Indubitavelmente, não resulta de mera coincidência o fato de uma teoria contratual mais elaborada somente ter lugar a partir do século XVII em regiões geográficas onde o modo de produção capitalista começava a se afirmar. Tampouco que a sistematização legislativa do direito dos contratos tenha se dado com o Código Civil francês, de 1804, fruto das aspirações liberais da burguesia que ascendeu ao poder com a Revolução Francesa (Enzo Roppo. O contrato, p. 25-26). O contrato, para além de um conceito jurídico, possuía, nesse momento histórico, uma carga ideológica muito acentuada refletindo o pensamento político da classe dominante. Não por acaso encontraram campo fértil a liberdade de contratar, a igualdade dos contratantes e a força obrigatória dos contratos, princípios informadores – e que ainda hoje têm alguma validade – de toda uma teoria contratual inspirada no liberalismo (no plano econômico) e no voluntarismo (no campo jurídico). Isso porque, o instrumento contratual deveria oferecer certeza e previsibilidade aos que dele participaram, consagrando a máxima quem diz contratado diz justo, assentada na moral kantiana (na perspectiva do “imperativo categórico”) e inspirada em Rousseau (com base no “contrato social”). As teorias econômicas então vigentes apontavam em sua execução para o laissez-faire, laissez-passer, sendo o bem-estar social alcançado mais apropriadamente por meio da livre iniciativa do que por meio das intervenções estatais (Enzo Roppo. O contrato, p. 36). A ideologia contratual novecentista resumia as expectativas da sociedade ocidental que buscava expandir os limites da liberdade individual, refletindo, em matéria de contrato, no apogeu da autonomia da vontade. Portanto, necessitava superar aquela concepção jurídica feudal, inibidora da personalidade e pouco aberta do ponto de vista socioeconômico. Mas tudo isso pautado em uma igualdade meramente formal, desprezando-se as latentes desigualdades materiais entre os contratantes, o que acabava gerando contratos com disparidades de interesses e substancialmente injustos (Enzo Roppo. O contrato, p. 36 e ss.). Foi com o jurista francês Robert-Joseph Pothier que o contrato assumiu a feição geral e abstrata que transmitiu ao Code Napoléon (1804), diploma inaugural da era das grandes codificações, e influenciou as diversas legislações civis que o seguiram – italiana (1865), portuguesa (1867), espanhola (1889), alemã (1896) e brasileira (1916) –, conservando-se até os presentes dias (Alinne Arquette Leite Novais. A teoria contratual e o Código de Defesa do Consumidor, p. 36). Trata-se, mais do que isso, do paradigma geral e abstrato, capaz de fazer o contrato acolher um conteúdo variado, alargando seu uso e possibilidade prática (Francesco Messineo. Doctrina general del contrato, p. 51). Destarte, podemos concluir que a “concepção clássica de contrato não é fruto de um único momento histórico – ao contrário, ele representa o ponto culminante e aglutinador da evolução teórica do direito após a Idade Média e da evolução social e política ocorrida nos séculos XVIII e XIX, com a Revolução Francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econômico” (Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 55).

2.       D A SEGUNDA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL AO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO

Com o advento da Segunda Revolução Industrial (1860) a dimensão, a incidência e a difusão do contrato alteraram radicalmente, fazendo deste um mecanismo jurídico indispensável para a articulação de todo o sistema 34 Direito dos Contratos EVOLUÇÃO HISTÓRICA 35 econômico. Isso ocorreu no contexto de um enorme desenvolvimento das forças produtivas e de uma extraordinária intensificação das trocas (Enzo Roppo. O contrato, p. 25). Tudo quanto nos foi dado analisar, demonstra que um modelo de contrato foi substituído por outro, conquanto a necessidade de adaptar o instrumento contratual às exigências que historicamente foram sendo delineadas desde um ponto de vista econômico e social, exigindo do direito civil uma releitura de sua disciplina legal e jurisprudencial, de suas funções e de sua própria estrutura. Das lições de Enzo Roppo, deflui a verdade subjacente a essa mudança: “Não existe uma ‘essência’ histórica do contrato; existe sim o contrato, na variedade das suas formas históricas e das suas concretas transformações” (O contrato, p. 348). Não parece ter sido esse o ponto de vista da investigação doutrinária, entre outros, de Henry Sumner Maine, de Louis Josserand, de René Savatier e de Grant Gilmore, quando preconizaram um retorno do contrato ao status, o fi m da idade de ouro da liberdade contratual, a substituição da fi gura contratual e a morte do contrato, respectivamente. Dessa incompreensão metodológica surgiu a alardeada crise na teoria contratual clássica, que se pode entrever em três destacados momentos: crise da massificação, crise da pós-modernidade e crise de confiança (Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 163 e ss.). Em apertada síntese, podemos concluir que: a) a primeira crise está ligada ao surgimento dos contratos de massa, especialmente os de adesão, como conseqüência do processo econômico de industrialização; seria mais uma crise do dogma da autonomia da vontade do que propriamente uma crise do contrato; representou uma crise de transformação positiva do contrato, seu verdadeiro renascimento (Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 163-167); b) a segunda crise tem por base as características que a cultura pós moderna lançou sobre o direito; o contrato passou de uma normatividade geral e única para um regime jurídico plural, a fi m de garantir a autonomia real da vontade do contratante mais fraco, ao mesmo tempo em que também está voltado para a proteção dos novos bens economicamente relevantes – bens móveis imateriais ou mesmo bens desmaterializados (Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 167-187); c) a terceira crise encontra-se em pleno desenvolvimento, consubstanciando no problema da confiança o maior reflexo da fase aprofundada da pós-modernidade nas relações contratuais; ao direito civil cabe reconstruir suas teorias e reforçar seus valores éticos e sociais visando fazer frente aos desafios da sociedade contemporânea, destruidora das bases, crenças e instituições comuns (Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 187-210). Destarte, a nosso sentir, a idéia que se deve assimilar em torno da crise dos contratos está associada a um novo arranjo no que tange aos princípios e regras do direito dos contratos nos meandros do direito civil do século XXI, tendo por alicerce os fundamentos socioeconômicos vigentes, ou seja, trata-se de uma inadequação da teoria tradicional dos contratos aos atuais padrões existenciais e negociais exigidos pelas relações humanas e empresariais (vide Flávio Tartuce. Direito civil, p. 27-30). O repensar da arquitetura contratual é corolário do reconhecimento do desajuste verificável entre o modelo paritário de contrato e as relações negociais características da pós-modernidade, vindo a reforçar tal assertiva as modalidades de contratação denominadas contrato coativo, contrato necessário, contrato-tipo, contrato coletivo e, o mais difundido deles, o contrato de adesão. Percebe-se que demandam maior agilidade e fluidez, em virtude da despersonalização dos contratantes e da modificação de seus objetos (Paulo Nalin. Do contrato: conceito pós-moderno – Em busca de sua formulação na perspectiva civil constitucional, p. 116-117). Conseqüentemente, conclui-se que nunca existiu uma fórmula de contrato de uso universal e ahistórico, sendo as sucessivas transformações que ele enfrentou ao longo dos tempos, uma revisão de sua própria racionalidade, adequando-a aos padrões de cada sistema de produção e respectivo modelo de sociedade instituído. Nas palavras de Enzo Roppo, “o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social em que está inserido” (O contrato, p. 24). Essa foi também a evolução percorrida pela matéria contratual no direito civil brasileiro desde o Código Civil de 1916 – perpassando por uma fragmentação em microssistemas, a exemplo da locação urbana, do arrendamento rural e das relações de consumo – até chegar ao diploma civil em vigor. Como salientado alhures, o revogado Código Civil (1916) foi fortemente influenciado pela tradição jurídica francesa do Código Napoleônico (1804), com destaque na seara contratual para o voluntarismo (consagrado no princípio solus consensus obligat). Isso atendia adequadamente às expectativas liberais que cercavam a legislação civil sobre o tema dos contratos, quais sejam, liberdade, igualdade (formal) e intangibilidade contratual, refletindo os princípios informadores daquela codificação: formalismo, individualismo e patrimonialismo (vide Orlando Gomes. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro, p. 1-46). O perfil do contrato começa a mudar na pós-modernidade jurídica, relevando a necessidade de equilíbrio entre livre iniciativa e regulação estatal, na medida em que resguarda os valores atinentes à justiça social e aos direitos fundamentais. Na esteira do Código de Defesa do Consumidor (1990), não parece ser outra a postura adotada pelo atual Código Civil (2002), especialmente quando preceitua como cláusulas gerais principiológicas em matéria contratual a função social do contrato (art. 421) e a boa-fé objetiva (art. 422). Na realidade, o que temos de inovador é um refl exo mesmo das diretrizes teóricas plantadas a título de princípios informadores no atual Código Civil: eticidade, socialidade e operabilidade. A eticidade rompendo o formalismo civilístico em proveito dos valores éticos do ordenamento jurídico; a socialidade superando o caráter individualista dos institutos civis em reconhecimento do predomínio do social; e a operabilidade estabelecendo soluções normativas para facilitar a interpretação e a aplicação do texto civil codificado (Miguel Reale. História do novo Código Civil, p. 37-42). Com base na doutrina de Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco podemos asseverar que estes princípios constituem o espírito da nova codificação, conquanto seja a eticidade reconhecida como fundamento das normas civis e a socialidade como característica do direito civil contemporâneo (Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, p. 130-160), não obstante sua inadequação diante do ideal de democracia social e respeito às minorias, particularidades inerentes ao Estado Democrático de Direito, por ter-se deixado acorrentar a concepções axiológicas concernentes ao excedido Estado Social de Direito (Mário Lúcio Quintão Soares e Lucas Abreu Barroso. A dimensão dialética do novo Código Civil em uma perspectiva principiológica, p. 2). Enfim, a decisiva transformação do direito dos contratos no último século e meio – ou, melhor ainda, desde a vitória burguesa – foi a sujeição da vontade dos contratantes ao interesse coletivo, em conformidade com as exigências do bem comum (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado – Superando a crise e renovando princípios, no início do vigésimo primeiro século, ao tempo da transição legislativa civil brasileira, p. 119-120). A disciplina contratual hodierna reclama por um comprometimento ético e político dos contratantes, alargando enormemente as fronteiras de seu instrumento técnico (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado – Superando a crise e renovando princípios, no início do vigésimo primeiro século, ao tempo da transição legislativa civil brasileira, p. 123). A alocação destas determinantes metajurídicas no ordenamento contratual resulta do gerenciamento de necessidades sociais pelo constitucionalismo democrático (Joaquim de Sousa Ribeiro. Direito dos contratos: estudos, p. 44), ao mesmo tempo em que oportuniza a humanização, a socialização e a moralização do direito dos contratos (Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações, p. 2), o que se torna, agora, mais factível em conseqüência da abertura sistêmica do Código Civil, possibilitando uma constante aproximação entre os postulados da ordem positivada e os reclamos da realidade social. Mas isso não é algo que se opera por si mesmo, sendo indispensável recorrer a um complexo processo hermenêutico de realização jurídica. O pensamento metodológico oriundo da nova codificação concretiza uma fase de jurisprudencialismo no direito civil brasileiro, em que o caso concreto e os princípios jurídicos envolvidos constituem o ponto de partida e os fundamentos, respectivamente, para que o intérprete, imbuído de razão prática, possa encontrar a solução do problema em análise, daí porque também é denominado paradigma judicativo-decisório (Francisco Amaral. O Código Civil brasileiro e o problema metodológico de sua realização: do paradigma da aplicação ao paradigma judicativo-decisório, p. 21-24). Concluindo, a tendência do contrato em uma perspectiva civil constitucional aponta para a sua inserção no projeto social articulado pela ordem jurídica vigente no país, com lastro na dignidade da pessoa humana (art. 1.°, III, da CF), na solidariedade social (art. 3.°, I, da CF) e nos princípios gerais da atividade econômica (art. 170 da CF), ou seja, renascem as promessas de cidadania e justiça social no horizonte contratual (Teresa Negreiros. Teoria do contrato: novos paradigmas, p. 107-108).

3. RESUMO ESQUEMÁTICO

1. De Roma ao liberalismo No direito romano, o contrato somente se afirma como um conceito jurídico e passa a exercer a função regulatória das operações econômicas a partir da época justinianéia. Na Idade Média, com a formação do ius commune, o instrumento contratual passa a ocupar lugar de relevo na economia de mercado recém-inaugurada no âmbito do Estado absolutista. O Code Napoléon (1804) assimilou o paradigma geral e abstrato, capaz de fazer o contrato acolher um conteúdo variado, alargando seu uso e possibilidade prática, o que influenciou diversas legislações civis posteriores, entre elas a brasileira (1916).

2. Da Segunda Revolução Industrial ao direito civil contemporâneo A idéia que se deve assimilar em torno da crise dos contratos está associada a um novo arranjo no que tange aos princípios e regras do direito dos contratos nos meandros do direito civil do século XXI, tendo por alicerce os fundamentos socioeconômicos vigentes. O perfil do contrato começa a mudar na pós-modernidade jurídica, relevando a necessidade de equilíbrio entre livre iniciativa e regulação.

Direito dos Contratos estatal, na medida em que resguarda os valores atinentes à justiça social e aos direitos fundamentais. A decisiva transformação do direito dos contratos no último século e meio – ou, melhor ainda, desde a vitória burguesa – foi a sujeição da vontade dos contratantes ao interesse coletivo, em conformidade com as exigências do bem comum. A tendência do contrato em uma perspectiva civil constitucional aponta para a sua inserção no projeto social articulado pela ordem jurídica vigente no país, com lastro na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social e nos princípios gerais da atividade econômica.