Conciliação

Bruna Barreto de Morais¹
Maria Rosilene de Moraes²

1.      Conciliação e a obrigatoriedade da audiência de conciliação

A conciliação é uma forma pacífica de solução de conflitos por meio dos quais podem ser solucionados problemas com pensão alimentícia, guarda de filhos, partilha de bens, disputas entre vizinhos, acidentes de trânsito, dívidas com bancos e questões trabalhistas.

O Novo CPC trouxe, por regra, a audiência de composição obrigatória. No procedimento comum, o réu não é mais intimado para responder, mas para comparecer a uma audiência de conciliação ou de mediação que passa a ser obrigatória de acordo com o NCPC no art. 334, in verbis:

Art. 334.  Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1^o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2^o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

§ 3^o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

§ 4^o A audiência não será realizada:

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II – quando não se admitir a autocomposição.

§ 5^o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6^o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

§ 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

§ 10.  A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

§ 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12.  A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

No entanto se a parte não quer realizar conciliação, o conflito segue o trâmite na Justiça. Para o autor Humberto Theodoro Junior, “a conciliação é meio alternativo de solução de conflitos porque ela representa, em última análise, a vontade das partes envolvidos no litígio para sua solução.”  (THEODORO JUNIOR, 2010)

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart discorre sobre a importância da conciliação:

A “audiência preliminar” tem entre os seus principais fins o da tentativa de conciliação, objetivo que, além de eliminar o conflito mais rapidamente e sem tanto gasto, possibilita a restauração da convivência harmônica entre as partes. Cabe lembrar que a conciliação permite que as causas mais agudas do conflito sejam consideradas e temperadas, viabilizando a eliminação do litígio não apenas na forma jurídica, mas também no plano sociológico, o que é muito importante para a efetiva pacificação social. Como alertou Mauro Cappelleti, a conciliação – ao contrário da decisão que declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida” – oferece a possibilidade de que as causas mais profundas do litígio sejam examinadas, recuperando-se o relacionamento cordial entre os litigantes. (MARINONI; ARENHART, 2008)

Da mesma forma, Fredie Didier Jr. Afirma que:

Seguindo tendência mundial, foram acrescentados ao CPC, nas últimas reformas das leis processuais, dois dispositivos que, somados ao art. 447 do CPC (que já previa uma tentativa de conciliação no início da audiência de instrução), compõem o tripé normativo em favor da conciliação (da solução do litígio por autocomposição): o art. 125, IV e o art. 331. O inciso IV do art. 125 estabelece o dever do magistrado conciliar as partes a qualquer tempo; o art. 331 introduz no procedimento ordinário uma audiência preliminar à fase de instrução probatória, cujo objetivo principal é ensejar uma tentativa de conciliação das partes. [...] A audiência de conciliação obrigatória, introduzida no art. 331 do CPC em dezembro de 1994, sofreu sua primeira reforma com a edição da Lei Federal n. 10.444/2002. Uma das mudanças foi terminológica: a audiência passou a chamar-se de “audiência preliminar”.

A Resolução Nº 125 de 29/11/2010 do Conselho Nacional de Justiça dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

Geralmente as audiências de conciliação são marcadas com antecedência para que as partes possam comparecer e decidir se conseguem encontrar uma solução que atenda a todos e finalize o caso ou se querem manter o conflito no Judiciário. Mas, o que acontece se uma pessoa faltar a uma audiência de conciliação? Neste caso essa pessoa vai ser considerada revel e vai sofrer um ônus processual.

Segundo o Conselheiro do CNJ Emmanoel Campelo e também coordenador do Comitê Gestor da Conciliação do CNJ “ao ser convidado pela Justiça, é preciso comparecer à audiência ainda que seja para dizer que não tem interesse no acordo", e Campelo ainda reforça:

Ninguém é obrigado a aceitar o que é proposto durante uma audiência de conciliação. Os conciliadores podem fazer sugestões ou até mesmo propor soluções para o conflito, mas as partes são livres para aceitar ou não as propostas. (CAMPELO, 2014)

O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até 2% (dois por cento) da “vantagem econômica pretendia ou do valor da causa” (art. 334, §8º), que será revertida em favor da União ou do Estado.

O CNJ defende a cultura da conciliação, para agilizar a resolução de conflitos sendo eficaz, pois as partes chegam à solução de conflitos comuns, sem a imposição de um juiz.

Segundo o deputado Paulo Teixeira (relator do Novo CPC na Câmara), um dos objetivos do processo é resolver o problema da litigiosidade brasileira através da composição (mediação e conciliação). O art. 27 da Lei 13.140/15 (Lei de Mediação) dispõe que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação”.

O art. 139, V, do Código Civil/2002 dispõe que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V - promover, a qualquer tempo, a auto composição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”.

Nelson Nery Junior lembra que, O comparecimento pessoal da parte à audiência preliminar é um ônus e não obrigação. No caso da parte não comparecer, regularmente intimada, há apenas a impossibilidade de efetivar-se a tentativa de conciliação, já que não há previsão da aplicação de penalidade processual, como existe, por exemplo, no direito alemão (pena de revelia - §141, III, da ZPO) e no Código de Processo Civil-Tipo para a América Latina (autor: desistência da ação, art. 300.2; réu: presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, art. 300.3) (NERY JUNIOR, 1996).

Sobre o assunto vale transcrever o ensinamento de Joel Dias Figueira Jr.:

A primeira vantagem da conciliação e da transação é que ambos os institutos proporcionam a extinção da lide processual, total ou parcialmente, através de uma sentença de mérito (art. 269, III), sem que dela resultem vencedores ou perdedores. Por conseguinte, não há qualquer espécie de sucumbência, o que, por si só, já atinge um grau bastante elevado, entre as partes, de profunda satisfação. Apenas as despesas processuais serão rateadas, e de acordo como a vontade das partes, previamente estabelecida no ajuste (FIGUEIRA JÚNIOR, 2002).

Assim, ao usarem a conciliação, as partes se beneficiam da consequência prática de pôr fim ao litígio com isenção do ônus de sucumbência, e as despesas processuais podem ser rateadas entre as partes, conforme isto tenha sido acordado entre estas.

De acordo com as próprias características da conciliação que lhes são peculiares, nada impede que a tentativa (de conciliação) ocorra por ocasião da audiência de instrução e julgamento como se pode observar na jurisprudência abaixo:

(TACSP 2; AI 573.668-00/0; Nona Câmara; Rel. Juiz Claret de Almeida; Julg. 28/07/1999) AUDIÊNCIA - CONCILIAÇÃO - NÃO OBRIGATORIEDADE NA DESIGNAÇÃO - COMPOSIÇÃO AM IGÁVEL QUE PODE SER REALIZADA EXTRA JUDICIALMENTE (TACSP 1; Proc. 871422-7; Primeira Câmara; Rel. Des. Ademir de Carvalho Benedito; Julg. 20/09/2004) PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. 1) A conciliação visa solucionar litígio deduzido em juízo. Porém, se a parte, durante o processo, demonstra de forma inequívoca sua indisposição em conciliar, não tem que se falar em nulidade quando o juiz dá seguimento à marcha processual, dispensando tal audiência. 2) Apelo não provido. (TJ-AP; AC 2060/05; Ac. 7960; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto de Paula Pinheiro; Julg. 19/04/2005; DOEAP 02/06/2005)

Segundo o NCPC, a regra é que a audiência de conciliação seja obrigatória, mas pode deixar de realiza-la quando todas as partes do processo (incluindo litisconsortes ativos e passivos) apresentem desinteresse na composição consensual ou quando a lide não admitir autocomposição nem mesmo em tese.

No entanto, vale lembrar que apenas a manifestação das partes pode levar a não realização da audiência e que não basta apenas o desinteresse de uma das partes conforme CPC/73.

2.      Requisitos para o autor ou réu realizar ou não a audiência de conciliação

A opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação está disposta no art. 319, VII Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 319.  A petição inicial indicará:

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1^o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2^o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3^o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

É na petição inicial que o autor deve indicar a sua opção pela realização ou não da audiência de conciliação. Caso o autor não observar este requisito, a inicial não será indeferida, mas o silêncio do autor pode importar anuência em relação à realização da audiência.

Além da petição inicial disposta no Código Civil outros documentos são indispensáveis para realização ou não da audiência de conciliação tais como: instruir a inicial com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 320), produção de prova documental ulterior (art. 435), o autor pode requerer a aplicação por analogia (art. 319, §1º), para que o juiz adote diligências necessárias à obtenção do documento, o autor também pode requerer na inicial a exibição de documento que esteja em poder do réu ou de terceiro (art. 396 a 404).

O réu será citado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação (art. 334) – e não mais para apresentar a defesa. Em resumo, o prazo para o réu apresentar defesa terá início na data da audiência (ou da última sessão de audiências) – ainda que o réu não compareça (art. 335, I) - ou na data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência (art. 335, II).

Insta salientar que nada impede que o acordo entre as partes seja efetuado a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da sentença. Essa é a posição de Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes (2004, p. 98), que, ao comentar a inserção do § 3º no art. 331 do CPC, afirma: “[...] pois as partes podem fazer acordo a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da sentença”.

            Quanto à improcedência liminar do pedido (improcedência prima facie) o art. 332 do Código Civil Brasileiro vem aprimorar o art. 285-A do CPC/73. E o novo CPC nos trouxe as mudanças do referido artigo 332 para fins de:

           I- Racionalizar a atividade jurisdicional e II- com exceção da hipótese de improcedência liminar em razão da prescrição e da decadência, dar tratamento uniforme a demandas idênticas, com fundamento em precedentes obrigatórios oriundos das Cortes uniformizadoras da interpretação do direito constitucional (STF), do direito infraconstitucional federal (STJ) e do direito infraconstitucional local (tribunal de justiça).

           Por esta hipótese, o julgamento de improcedência liminar pode ocorrer quando o pedido for contrário a um enunciado de súmula do STF ou do STJ; acórdão do STF ou do STJ proferido no julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

          Observa-se, contudo, que a interpretação do art. 332 do NCPC tem que se harmonizar com aquela do art. 10 do mesmo Código. Segundo o art. 10:“O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deve decidir de ofício”.

Conforme diz Ticiano Alves Silva que é Mestrando em Direito Processual (UERJ) e Especialista em Direito Processual Civil:

O NCPC conforma, no plano infraconstitucional, o direito fundamental ao contraditório como direito de influência e de não surpresa. Deve ser dada oportunidade às partes de se manifestar para que elas possam exercer o direito de convencer o órgão jurisdicional, sendo indiferente a questão ser conhecível de ofício ou não. Com isso, evita-se, ainda, a decisão surpresa, lastreada em fundamento em relação ao qual não houve prévio diálogo judicial. (SILVA, 2015)

 Em um artigo publicado pelo Procurador Leandro Carlos Pereira Valladares, ele cita dois conceitos que foram modificados:

A primeira modificação de conceito no instituto da improcedência prima facie foi a ampliação de seu cabimento. Na redação atual do instituto, o juiz de primeira instância somente poderia aplicá-lo quando a matéria controvertida fosse exclusivamente de direito. Assim, caso a demanda envolvesse matéria fática, não haveria a possibilidade de sua aplicação. O legislador, portanto, importou do julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), a mesma técnica para a improcedência prima facie. (VALLADARES, 2015).

E a sua segunda citação foi sobre a mudança de estabilidade de entendimentos:

Nesta segunda mudança de paradigma, sente-se ainda mais a proposta do legislador em criar um novo código, baseado na estabilidade e coerência das decisões judiciais e no valor da jurisprudência como forma de otimização da prestação jurisdicional (VALLADARES, 2015).

Conforme art. 334 do Código Civil se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência (art. 334).

O autor Alexandre Freitas Câmara enfatiza que:

Só é possível o julgamento liminar de improcedência em “causas que dispensem a fase instrutória” (art. 332, caput), isto é, naqueles processos em que não haverá necessidade de produção de prova, por não haver controvérsia a respeito de questão fáticas. Além disso, é preciso que a causa se enquadre em alguma das hipóteses previstas nos quatro incisos do art. 332 ou em seu inciso 1º. (CAMARA, 2015)

             Nas ações de família como divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação, o réu será citado com antecedência mínima de 15 (quinze) dias (art. 695, § 1º). Nas ações de família, o mandado de citação conterá apenas os dados necessários.

O sistema de preclusões no NCPC fica radicalmente alterado, não se operando para as decisões que não puderem ser objeto do agravo de instrumento, devendo ser tratadas em preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação, conforme o impugnante seja recorrente ou recorrido (art. 1009).

Perguntas que não querem calar: Conciliação e/ou mediação seriam pré-requisitos para o acesso à Justiça? Esta situação não seria inconstitucional de acordo com art. 5º, XXXV, CF? Conciliação é uma “sugestão”, o que é diferente de mediação que é um “auxílio” (art. 165, §§2º e 3º CC/2002).

Segundo a Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015, o Novo Código de Processo Civil dispõe sobre a resolução de mérito, em seu art. 487, in verbis:

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III - homologar:

a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;

b) a transação;

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

3.      Considerações finais

A conciliação é um mecanismo onde as partes buscam encontrar uma solução eficaz para seus conflitos. O conciliador interfere no diálogo apontando possíveis soluções, mas as partes podem aceitar ou não a sugestão. O conciliador é um terceiro imparcial que interfere diretamente na conversa das partes. O entanto, a missão do terceiro é de tentar aproximar os interesses das partes para chegar a um acordo criando um ambiente propício ao entendimento.

Para que haja conciliação deve haver concessões das partes visando resolver antecipadamente o conflito com um acordo razoável.

O autor deve se posicionar sobre a sua anuência quanto à realização ou não da audiência de conciliação logo na petição inicial, enquanto o réu poderá fazê-lo por meio de petição autônoma, desde que o faça com antecedência mínima de 10 dias da data da audiência.

4.      Referências bibliográficas

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62156-conselheiro-fala-sobre-obrigatoriedade-de-comparecimento-em-audiencia-de-conciliacao. Acesso em 27/03/2016

http://www.portalprocessual.com/improcedencia-liminar-do-pedido-e-contraditorio-no-novo-codigo-de-processo-civil/

FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Comentários às alterações no Código de Processo Civil: (processo de conhecimento e recursos). Rio de Janeiro: Roma Victor, 2004. p. 90-99. 

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.169-181.

JR. Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Podium. Salvador, 2008, p. 505.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 7ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2008, p. 247.

NERY JUNIOR, Nelson. Audiência preliminar e saneamento do processo, in Reforma do Código de Processo Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva: São Paulo, 1996. pag 340.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol 1. 54ª edição: Editora Forense, 2010. 48 p.)

CÂMARA FREITAS, Alexandre. O Novo Processo Civil Brasileiro. Editora Atlas, 2015, p.196.

VALLADARES C. PEREIRA, Leandro. O Novo CPC e a Improcedência Prima Facie – A Mudança de Paradigmas, 2015, P. 02.

SILVA ALVEZ, Ticiano. Improcedência Liminar Do Pedido e Do Contraditório no NCPC, 2015, P.01.

¹Bruna Barreto de Morais. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. E-mail: bruna.ptc@hotmail.com

²Maria Rosilene de Moraes. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. Graduada em Ciências pela PUC/MG. Graduada em Matemática pelo Instituto ISEED/FAVED. Pós-graduada em Educação Empreendedora pela UFSJ. Pós-graduanda em Gestão Escolar pela UFOP. E-mail: rosil_moraes@hotmail.com

O crime contra a dignidade sexual e a Lei 12015/99

Bruna Barreto de Morais¹

Maria Rosilene de Moraes²

Todas as pessoas possuem liberdade sexual, que é a possibilidade de dispor livremente de seu próprio corpo à prática sexual. O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os crimes contra a dignidade (liberdade) sexual, modificando, assim, a redação anterior constante no mesmo Título, que previa os crimes contra os costumes.

Ë certo que a cultura e os costumes vem sofrendo modificações bastante significativas ao longo do tempo e, por isso, o que era imoral há anos atrás, hoje pode não ser. O Julgador durante uma analise atual para interpretação desses crimes encontra vários elementos normativos ao tratar de crimes contra a Dignidade Sexual. 

A modificação dos costumes ocorre tanto para tornar mais liberal determinada conduta, quanto para reprimi-la. Diante de tantos casos, constata-se que o costume é variável e, por isso, a legislação penal possui regras que deverão ser interpretadas de acordo com a realidade social que cerca os envolvidos num determinado crime.

São caracterizados por elementos que denotam  um maior grau de reprovabilidade alguns dos crimes contra a dignidade sexual, como a grave ameaça ou violência no art. 213 do Código Penal, que trata do crime de Estupro.

Segundo jurisprudências do STF e STJ o bem jurídico tutelado no crime de estupro é a dignidade e liberdade sexual do homem e da mulher. Significa dizer que o direito que está sendo protegido é o direito pleno à inviolabilidade carnal da pessoa.

Em se tratando de crime de estupro cometido mediante violência real, irrelevante a retratação da vítima, uma vez que a ação penal é pública incondicionada, nos termos da súmula 608 do STF. Deve-se salientar que parte da jurisprudência entende que é cabível a aplicação da súmula 608 do STF também para os casos em que há emprego de violência moral.

Através desse novo diploma legal, a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor foram fundidas em um único tipo penal, onde se mantendo o nomem iuris de estupro (art. 213). Além dessa mudança, foi criado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), encerrando-se a discussão sobre a natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos. Cabe registro que vulnerável não é somente a vítima menor de 14 (quatorze) anos, mas também aquela que possuiu alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não oferece resistência, conforme se verifica pela redação do § 1º do art. 217-A do Código Penal.

Outros artigos foram modificados passando a abranger hipóteses não previstas anteriormente pelo Código Penal; um outro capítulo (VII) foi inserido, trazendo novas causas de aumento de pena. Foi determinado pela nova lei que os crimes contra a dignidade sexual tramitariam em segredo de justiça (art.234-B), evitando-se a exposição das pessoas envolvidas nos processos dessa natureza, principalmente as vítimas.

Excepcionalmente, na hipótese de o sujeito ativo da cópula carnal sofrer coação irresistível por parte de outra mulher para a realização do ato, pode-se afirmar que o sujeito ativo do delito é uma pessoa do sexo feminino, já que, nos termos do art. 22 doCódigo Penal, somente o coator responde pela prática do crime. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 3, p. 195).

A partir da nova redação do dispositivo, modificado pela Lei12.015/09, com a unificação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, passou a ser possível que o homem também seja vítima de estupro. Ainda que a cópula vagínica forçada permaneça de difícil concepção, o homem pode ser submetido a outros atos sexuais (introdução de objetos, toques íntimos, sexo anal etc.). Portanto, atualmente, pode ser vítima de estupro o homem ou a mulher. Contudo, vale ressaltar: se a vítima tiver menos de 14 (quatorze) anos, for enferma ou deficiente mental, sem o necessário discernimento para a prática do ato, ou se não podia oferecer resistência contra o ato, o crime será o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.

Os §§ 1º e 2º, do art. 213, do Código Penal, elencam as formas qualificadas do estupro, a saber:

(a) Estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave (§ 1º, primeira parte) – Enquanto o estupro simples (tipo básico) tem pena de reclusão de 6 a 10 anos, o estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave tem pena de reclusão de 8 a 12 anos.

 (b) Estupro qualificado pela idade da vítima (§ 1º, última parte) – Com a mesma pena prevista para a qualificadora anterior, o estupro é qualificado se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos. Se a vítima for menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), independentemente do emprego da violência ou grave ameaça.

 (c) Estupro qualificado pela morte (§ 2º) – Enquanto o estupro simples (tipo básico) tem pena de reclusão de 6 a 10 anos, o estupro qualificado pela morte tem pena de reclusão de 12 a 30 anos.

Com a Lei 12.015/2009, os Capítulos IV e VII contém causas de aumento de pena aplicáveis ao estupro e aos demais crimes de natureza sexual, respectivamente nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, a saber:

(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)

(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, art. 226, II)

(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III)

(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV)

¹Bruna Barreto de Morais. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. E-mail: bruna.ptc@hotmail.com

²Maria Rosilene de Moraes. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. Graduada em Ciências pela PUC/MG. Graduada em Matemática pelo Instituto ISEED/FAVED. Pós-graduanda em Educação Empreendedora pela UFSJ. Pós-graduanda em Gestão Escolar pela UFOP. E-mail: rosil_moraes@hotmail.com

Violência doméstica e suas implicações para o Direito

Bruna Barreto de Morais¹

Hiago Eustáquio Dias²

Josiane Nogueira Silva³
Maria Rosilene de Moraes4

Sabrina Hélida dos Santos5

“A mão que te acaricia / é a mesma que esbofeteia (...) O teu silêncio é cúmplice da violência / acorda para a vida e pede socorro”. (S.O.S Mulher, 1982)

RESUMO

A violência, em todos os seus vieses, é um fenômeno histórico da sociedade brasileira desde seus primórdios. Vários são os fatores que contribuem para elevar os níveis de violência, tais como a urbanização acelerada, o consumismo e as dificuldades de inserção no mercado de trabalho. Em contrapartida, o poder público brasileiro tem se mostrado inapto para enfrentar essa calamidade social, a violência, constatada até mesmo entre policiais, representantes do Legislativo e autoridades do poder judiciário. Este artigo aborda o impacto da violência doméstica e suas implicações para o Direito da Infância e da Adolescência e vara de família além do infanticídio. Indaga-se sobre o poder genealógico do Estado citando a necessidade de se defender o direito constitucional da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Violência, violência doméstica, poder público, infância, adolescência.

1.      Introdução

O interesse pela pesquisa sobre a violência e seus vários contornos é conhecer, de forma mais aprofundada, o fenômeno que tantas vezes tem acontecido na sociedade brasileira.

 Inúmeras são as consequências da violência doméstica e, muitas das vezes são vivenciadas por crianças e adolescentes os quais têm seu psicológico a condicionado pelo social e o primeiro grupo social que a criança e adolescente tem contato é a balado já que o meio familiar é o espaço privilegiado para o seu desenvolvimento físico, mental e psicológico e deve ser desprovido de conflitos.

No entanto, os atos violentos ocorridos na família diversas vezes permanecem no silêncio e não são denunciados a autoridades competentes para que as providências sejam tomadas.

2.      Violência e Violência doméstica

Conceitualmente, violência vem a ser um comportamento intencional que causa dano ou intimidação moral a outra pessoa ou ser vivo que pode invadir a autonomia, a integridade física ou psicológica e mesmo a vida de outrem. Pelo uso excessivo de força, violência deriva do latim violentia (que deriva de vis, força, vigor); assim, violência é aplicação de força contra qualquer coisa ou alguém.

A violência praticada entre os membros que habitam um mesmo ambiente familiar é a chamada violência doméstica a qual pode ocorrer entre pessoas que possuem laços de sangue ou unidas de forma civil. Esse tipo de violência pode ser física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Dentre as várias formas de violência doméstica podem ser inseridos o abuso sexual de criança e adolescente e maus tratos a idosos.

Qualquer violência é repudiável, mas a violência a vulneráveis é ainda pior porque os menores de 14 anos (vulneráveis) não têm como se defender. A criança e o adolescente podem ficar com traumas psicológicos mesmo que a violência doméstica não seja dirigida diretamente a eles.

Muitos são os motivos que promovem a violência doméstica mas na maioria dos casos é devido ao consumo de álcool e drogas ou por ataques de ciúmes.

A violência doméstica contra a mulher são os que ocorrem com maior frequência, mas podem ocorrer também casos de violência doméstica contra o homem. Em todo caso a prevenção ainda é a melhor solução.

De acordo com dados da Central de Atendimento à Mulher da Secretaria de Políticas para as Mulheres da Presidência da República, em 2016, aproximadamente apontam que mais da metade (59,57%) das mulheres que sofrem violência são agredidas todos os dias. (http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/59-das-mulheres-vitimas-de-violencia-sao-agredidas-diariamente-2540jn7qo7x0kd8wtojpjw0um)

A Lei Maria da Penha, nº 11.340 de 7 de Agosto de 2006 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm) trata de forma adequada com a problemática da violência doméstica. De acordo com o artigo 5º da referida lei "configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial".

O número de vítimas da violência doméstica no Brasil não diminuiu mesmo depois da criação desta lei e em alguns casos até aumentou. (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) Segundo a Lei Maria da Penha, a pena para o agressor é de 1 a 3 anos de reclusão, além de ser obrigado a participar de programas de reeducação. 

3.      As implicações da violência doméstica para o direito da infância e da adolescência e vara de família

É na família que ocorre a descoberta do afeto, da subjetividade, da sexualidade bem como a experiência da vida e a formação de identidade social. Família é o espaço onde os que dela participam procuram aconchego.

 No entanto, é neste mesmo lugar cheio de afeto que também acontecem situações que deixam marcas irreparáveis como a violência doméstica contra a criança e o adolescente por ato ou omissão, praticado contra crianças e/ou adolescentes capazes de causar dano físico, sexual e/ou psicológico à vítima, o que implica numa transgressão do poder/dever de proteção do adulto para com os menores, negando o direito de crianças e adolescentes de serem tratados como sujeitos e pessoas. (AZEVEDO E GUERRA, 2001) De modo geral os principais agressores são os pais ou responsáveis.

A Convenção sobre os Direitos da Criança trata da violência, em especial nos artigos 19, 34 e 37. Conforme o artigo 19 da Convenção e o trabalho do Comitê sobre os Direitos da Criança, violência compreende todas as formas de violência física ou mental, ferimento e abuso, negligência ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, incluindo aqui o abuso sexual.

No Brasil, com a Constituição Federal em 1988 e a consolidação do Estado Democrático de Direito, a Carta Magna, reconheceu que era necessário garantir a tutela e a integração social das pessoas. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 confirma que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, passível de proteção integral. Atos de agressão violam direitos humanos por meio de diversos fatores, tais como: sociais, econômicos, culturais, ambientais etc.

O Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito cujos princípios fundamentais são o exercício da cidadania e a dignidade da pessoa humana conforme art. 1º da CF/88. Da mesma forma o art. 5º dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, pautados na igualdade, no direito à vida, no direito à liberdade e na proibição de qualquer forma de discriminação.

Curva-se, às vezes medroso, às vertentes mais ferrenhas e histéricas do movimento feminista, protegendo a criança do pai, contra o pai, vendo no pai uma ameaça um suspeito. (SILVA, 2003)

Insta salientar que “toda a ação que causa dor física numa criança ou adolescente, desde um simples tapa até o espancamento fatal, representam um só continuum de violência" (Azevedo e Guerra, 1998, p.25). Destarte, faz-se necessário defender o direito constitucionalmente disposto de que crianças e adolescentes devem estar longe de toda forma de violência, para usufruírem de uma vida digna.

Os problemas enfrentados por mulheres, que se viam obrigadas a percorrer juízos e outras esferas burocráticas por causa da fragmentação da prestação jurisdicional, tentando resolver problemas da violência doméstica e familiar agora estão menos dispendiosos com a criação de Juizados.

O juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher dispõe de instrumentos processuais para proteger as vítimas dessa violência de gênero. No entanto, é essencial que haja medidas para resgatar a cidadania e a dignidade da mulher.

Os principais temas da competência das Varas de Família são as ações consensuais, as quais são objetos de consenso entre as partes, que são levadas a juízo apenas para obtenção de título executivo judicial, por Sentença Homologatória.

4.      Infanticídio

Desde que o homem resolveu viver  em sociedade surgiu o infanticídio que é tratado de várias formas de acordo com o art° 123 do Código Penal, in verbis:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

 Pena - detenção, de dois a seis anos.

Conceituando, infanticídio é o assassinato de um recém-nascido a partir dos primeiro dias de vida praticado em todo o continente quando a mãe está no estado puerperal.  Diferentemente, o homicídio é a morte do recém-nascido após o estado puerperal.

O infanticídio é cometido somente pela mãe em estado puerperal e somente durante ou após o parto. Caso o crime após ou durante o parto seja comprovado que não houve a influência do estado puerperal ele se caracteriza como homicídio.

O objeto jurídico tutelado no Código Penal de 1973 é o direito à vida, tanto o do neonato como o do nascente. Em caso de homicídio, o bem jurídico é a vida humana. Não há que se falar em infanticídio caso o feto esteja em vida endo-uterina e sim, configura-se como crime de aborto.

5.      Poder genealógico do Estado

O pátrio poder originário do Direito Romano representava um poder incontestável do chefe de família. Com a promulgação do Código Civil de 2002, a expressão Pátrio Poder foi substituída pelo Poder Familiar como lembra Washington de Barros Monteiro:

Modernamente, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito na atualidade, graças à influência do cristianismo é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. (MONTEIRO, 2007)

Com a evolução no Direito de Família pela promulgação da Constituição Federal de 1988 foi instituído o princípio da igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, a expressão Pátrio Poder perdeu o sentido.

Em 1990, a Lei n° 8.069, o Estatuto da Criança e do Adolescente, dispôs expressamente sobre o Pátrio Poder, baseados no princípio da igualdade. Assim, o artigo 21 menciona que o poder familiar será exercido pelos pais em nível de igualdade, assegurando em caso de discordância a qualquer um possa recorrer ao judiciário.

No entanto, a suspensão do poder familiar poderá ser requerida pelo Ministério Público ou por algum parente, em caso de abuso de poder praticado pelos pais, sendo que a pena de suspensão do poder familiar só será aplicada pelo Juiz visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.

Importante saber que o descumprimento dos deveres dos pais para com os filhos pode acarretar desde a suspensão até a extinção do Poder Familiar, inclusive com intervenção do Estado no seio da família.

Poder genealógico do Estado significa o poder que o pai tem, ou deveria ter em relação ao filho. Na legislação brasileira é conhecido como pátrio poder quando a figura do pai deveria representar para o filho, a lei, a ordem e obediência. Crianças que nunca foram submetidas a regras, tem maior predisposição a se tornar um marginal na sociedade.

(A)  genealogia,  como  acoplamento  do  saber  erudito  e  do  saber  das pessoas, só foi possível e só se pôde tentar realizá-la à condição de que fosse   eliminada   a   tirania   dos   discursos   englobantes   com   suas hierarquias e com os privilégios da vanguarda teórica. (FOUCAULT, 1979)

A genealogia nos mostra como o próprio homem foi formado através de relações de poder as quais excedem em muito a simples análise da legitimidade ou  não  da  soberania.

Considerações finais

 A violência, principalmente a violência doméstica, constitui um assunto complexo e polêmico, trazendo transtorno para a estrutura familiar. Atos violentos se limitam a quatro paredes ou é utilizada como desculpas para boa educação dos filhos.

Visando sempre a proteção integral à criança e ao adolescente é que o Estado veio intervir na família. O Código Civil de 2002, estabelece que toda as crianças e adolescentes não serão submetidos a qualquer forma de punição corporal, mediante a castigos “moderados” ou “imoderados” sob a alegação de quaisquer propósitos, ainda que sejam pedagógicos.

No entanto, a legislação brasileira vem trazer proteção aos que dela necessitam principalmente a partir da CF/88.

Referências Bibliográficas

AZEVEDO, Maria Amélia e GERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Com licença vamos à luta. São Paulo: Editora Iglu, 1998, p. 25.

AZEVEDO, Maria Amélia e GERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Mania de bater: a punição corporal doméstica de crianças e adolescentes no Brasil. São Paulo: Editora iglu, 2001.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

FOUCAULT, Michel. Genealogia e Poder. In: Microfísica do Poder. 25. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1979. P. 17

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. V. 2, São Paulo: Saraiva, 2007.

SILVA, Cyro Marcos da. Entre Autos e Mundos.  São Paulo: Del Rey, 2003

http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/59-das-mulheres-vitimas-de-violencia-sao-agredidas-diariamente-2540jn7qo7x0kd8wtojpjw0um. Acesso em 10/03/2016

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em 10/03/2016

¹Bruna Barreto de Morais. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. E-mail: bruna.ptc@hotmail.com

²Hiago Eustáquio Dias. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito.E-mail: hiagodias_sg@hotmail.com

³Josiane Nogueira Silva. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. E-mail: nogueirajosi@hotmail.com

4Maria Rosilene de Moraes. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. Graduada em Ciências pela PUC/MG. Graduada em Matemática pelo Instituto ISEED/FAVED. Pós-graduanda em Educação Empreendedora pela UFSJ. Pós-graduanda em Gestão Escolar pela UFOP. E-mail: rosil_moraes@hotmail.com

5Sabrina Hélida dos Santos. Centro de Ensino Superior de São Gotardo. Faculdade de Ciências Gerenciais. Aluna do Curso de Direito. E-mail: sabrinahelida@hotmail.com